يقدم علوم بالعربي بحث عن التقالبيد العرفية؛ حيث تعد التقاليد العرفية من أقدم القواعد القانونية التي تعارف الإنسان على استخدامها كمصدر من مصادر التشريع واستبناط الأحكام. تشتمل محتويات البحث على:
- ملخص
- مقدمة
- التقاليد العرفية
- نتائج ظهور العرف كمصدر للتشريع
- شروط العرف كمصدر للتشريع
- إثبات العرف كمصدر من مصادر التشريع
- مزايا العرف كمصدر للتشريع
- المراجع
ملخص بحث التقاليد العرفية
قبل ظهور النظم القانونية المكتوبة كانت المجتمعات تحتكم للأعراف السائدة فيها. وكان الكاهن أو رجل الدين هو غالبا الذي يقوم بإصدار هذه الأحكام دون أن يكون هناك سندا مكتوبا يثبت حجية هذه الأحكام وفقا لمبادئ معلنة ومتفق عليها. ومع تطور المجتمعات وظهور العقد الاجتماعي كأساس من أسس العلاقة بين الأفراد وبين السلطة الحاكمة في المجتمع ظهرت القوانين الوضعية على اختلافها، إلا أن هذه القوانين لم تجد مفرا من الاحتكام للعرف، وفي نفس الوقت فإن التشريعات المستمدة من الشرائع الدينية استندت هى أيضا على العرف كمصدر من مصادر التشريع ضمن ضوابط وشروط محددة على وجه الحصر واليقين.
وتاريخيا كانت مرحلة القواعد الدينية سابقة على مرحلة القواعد العرفية. وكان للقواعد الدينية دور كبير في ظهور العرف حيث مع مرور الوقت وتطور المجتمعات على المستويين الإقتصادي والأجتماعي وحدوث ترابط وعلاقات جديدية بين الأفراد أدى ذلك إلى تكرار المنازعات والحوادث المتشابهة التي كانت تعرض على الكهنة للفصل فيها وهذا الأمر قد أدى إلى صدور أحكام متماثلة، ومع استمرار ظهور تلك الأحكام المتطابقة ورفع صفة الإلهية عنها بمرور الوقت تولد الإطار الكامل للسوابق القضائية التي تبلورت مع دعائم التطور في حركة الحياة البشرية وظهرت في صورة قواعد عرفية.
وقد ترتب على اعتبار التقاليد العرفية مصدرا للتشريع عدد من النتائج. كما ظهرت طرق لإثبات حجية التقاليد العرفية كمصدر للتشريع. وفي نفس الوقت ظهرت لاستخلاص الأحكام القانونية وقرارت القضاء بالاستناد على العرف عدد من العيوب ومن المزايا، ولكن مع ذلك لا يمكن الاستغناء عن العرف ضمن النظم القانونية المعتبرة على اختلاف طبيعة هذه النظم.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: الطلاق وأثره على المجتمع doc
مقدمة بحث التقاليد العرفية
تعتبر التقاليد العرفية أحد مصادر التشريع التي اتفقت كل النظم القانونية على اتباعها. وقد مرت الأنظمة القانونية على اختلافها بعدد من مراحل التطور حتى استقرت على اعتبار العرف مصدرا للتشريع. وتتفاوت مكانة العرف على سلم الترتيب بين مصادر التشريع في النظم القانونية المختلفة، إلا أنه من الثابت أن العرف ظل دوما مصدرا من مصادر استنباط الأحكام القانونية، وأحد وسائل وضع القواعد القانونية في المجتمعات الإنسانية على اختلافها منذ أن بدأ الإنسان في وضع النظم القانونية لتحكم الإطار العام للعلاقات بين أفراد المجتمع ضمن أسس التقاضي بين هؤلاء الأفراد.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: بحث عن العلاقة بين الانحراف والفشل الدراسي
تعريف التقاليد العرفية
المقصود بالعرف لدى الفقه الحديث ( مجموعة من القواعد القانونية التي درج و على اتباعها في معاملاتهم جيلا بعد جيل، والتي يشعرون بضرورة احترامها. الجزاء الذي يوقع عليهم عند مخالفته، وعلى هذا فالعرف يتألف من عنصرين؛ مهما مادي أو موضوعي (خارجي) يقوم على تكرار عام مستمر وموحد لقاعدة معينة في ظروف واحدة، والثاني معنوي (داخلي) يقوم على اعتقاد الناس بوجوب طاعة هذه القاعدة، إما لأنها في اعتقادهم مطابقة للعدل وملائمة لتنظيم العلاقات التي وجدت من أجلها فيجب أن تنزل منزلة القانون، وإما لأنها أضحت بفعل التطبيق المستمر قانونا بالفعل، ومن ثم وجب طاعتها، فإذا تخلف العنصر المعنوي عن القاعدة كانت (عادة) وإذا توافر هذا العنصر كانت عرفا )
وكان العرف على اختلاف صوره مصبوغة عند الشعوب القديمة بالصبغة الدينية، في العرف الذي يقرر القاعدة الأخلاقية أو القاعدة القانونية كان نوعا من التقاليد المقدسة التي ترعاها الآلهة. ولذلك كان القانون مختلطا بالأخلاق والدين، ولم ينفصل عنهما إلا بعد انحلال المعتقدات الدينية والمبادئ الأخلاقية وتغلب السلطة الزمنية على السلطة الدينية.
وعليه فإن ظهور العرف يرجع كنتيجة لانفصال السلطة الزمنية عن السلطة الدينية. وهذا الانفصال بدوره حدث نتيجة للتطور الاجتماعي الذي صاحب التطور الاقتصادي والديني في المجتمع، مما أدى إلى اكتمال الوعي الاجتماعي بين الناس وثورتهم على سيطرة رجال الدين على أمور المجتمع، وشملت هذه الثورة أحكام الديانة نفسها، فانتقلت السلطة من رجال الدين إلى غيرهم من أفراد المجتمع، وكان الانتقال وما أدى إليه من انفصال السلطة الزمنية عن السلطة الدينية المباشر في ظهور التقاليد العرفية، مع الأخذ في الاعتبار أن هذا التطور لم يكن عاما لدى سائر المجتمعات، والشعوب الف استطاعت في عصر مبكر فصل الدين عن القانون والتمييز بين السلطة الدينية والسلطة الزمنية، في حين استمر الخلط بينهما في أكثر الشعوب الشرقية ولم ينفصلا إلا بعد نزاع بين السلطتين دام قرون عديدة.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: بحث عن أنيميا نقص الحديد أو فقر الدم وأسبابها وأعراضها
نتائج ظهور العرف كمصدر للتشريع :
ترتب على ظهور العرف كمصدر للتشريع عدد من النتائج منها :
1- تعدد مصادر القاعدة القانونية:
كان الدين هو المصدر الوحيد للقاعدة القانونية، و ظهور العرف القانوني أصبح الدين مصدرا بجانب المصادر الأخرى للقانون، وانحصر في نطاق ضيق فاقتصر على تنظيم العلاقات الاجتماعية التي تمس الدين كالزواج والطلاق وآثارهما، أما العرف فاتسع انطاقه باتساع العلاقات الناتجة عن النشاط الاقتصادي وتوزيع العمل وما أدى إليه من تطور الحياة الاجتماعية، واختلفت أهمية الدين باختلاف الشرائع، فهو مصدر ثانوي في الشرائع الغربية مع بقائه على قدر كبير من الأهمية لدى الشعوب الشرقية.
2- القانون تعبير عن إرادة الشعب:
أصبح القانون يعبر عن إرادة الشعب ويسعى إلى ما فيه خير الجماعة، ولم يعد القانون تعبيرا عن إرادة الآلهة. فعلى سبيل المثال أن لجنة العشرة التي وضعت قانون الألواح الاثني عشر في روما تلقت سلطاتها من الشعب لا من الدين، والشعب الإغريقي هو الذي منح صولون السلطة اللازمة لإصدار تشريعاته.
3- قابلية القانون للتعديل:
احتفظ العرف بأهمية بعد تدوين القانون وأصبح بالإمكان تعديل أحكامه وفقا للتطورات الاجتماعية والاقتصادية والسياسية التي تحيط بالبيئة التي يطبق فيها و ملانية القانون والجزاء المترتب على مخالفته.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: تحميل ملخص كتاب الايام لطه حسين doc
4- علانية القانون:
كانت القاعدة القانونية لغزا عسيرة، يحتفظ الكهنة ورجال الدين بأسرارها، ولكن بظهور العرف لم تعد القاعدة القانونية كذلك، بل أصبحت علنية بعرف الجميع أحكامها. ولم يعد الجزاء المترتب على مخالفة القانون جزاء دينيا، بل أصبح الجزاء مدنية، يوقع في الحياة الدنيا بمعرفة السلطة العامة
5- المساواة بين الناس:
أدى ظهور العرف مصدرا للقانون إلى تحقيق أكبر قدر من المساواة بين الناس. إذ بدأت تتلاشى امتيازات رجال الدين، ولم يبق محرومة من المساواة سوى الأرقاء، وعلى ذلك تكفل القانون الحديث بإلغاء نظام الرق بعد قيام الثورة الصناعية.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: السلوك العدواني: أسباب وأعراض وسلبيات
شروط العرف كمصدر للتشريع
من المعروف أن أحكام القضاة حسب قواعد الشريعة الإسلامية لا تعد مصدرا من مصادر التشريع فيها ، وبالتالي فإن ما يصدره القاضي من حكم لن يكون ملزما لقاض آخر بل ولا حتى للقاضي الذي أصدر ذلك الحكم في قضية حيث لابد أن يكون من المفهوم أن القاضي حينما يصدر حكمه فإنه يستند في ذلك الأمر إلى المصادر المعتبرة في الشريعة الإسلامية لمواجهة حل تلك النزاع ولاشك في أن قضاءه هنا سيكون ملزمة ولكن ليس على اعتبار أنه حكم قضائي وإنما على أساس أن الإلزام فيه مستفاد من النصوص التي طبقت على موضوع بعينه، لكن مع ذلك فقد اعتبر الشارع أن العرف قد يكون في بعض الحالات مصدرا من مصادر التشريع، ومن ذلك من القواعد الفقهية الكبرى التي اتفق العلماء عليها، وتدخل في عامة أبواب الفقه، ويتفرع عليها ما لا يحصى من المسائل ، قاعدة : “العادة محكمة”.
ويشترط في العادة التي يتبعها الشارع في وضع التشريعات الحاكمة للمجتمع شرطين اثنين، الأول هو ألا تخالف هذه العادة نصا شرعيا ثابتا من الكتاب أو من السنة المشرفة، والثاني أن تكون هذه العادة على مطردة فلا يؤخذ بعادة منقطعة التوارد بين الناس, على أن يكون هذا العرف ضروريا لأن يسد العرف نقص في التشريع فيكون مصدرا مكملا له : في العرف يعاون التشريع في تنظيم وحكم ما يحيله إليه من الأمور لأن التشريع بدوره من وضع البشر وبالتالي فلابد أن يعتريه النقص والنسيان والإغفال كما أنه ومهما بلغت قدرته ودقته قد لا يستطيع الإحاطة بالحلول اللازمة لمواجهة أمور الجماعة كافة. خاصة المسائل التي يستعصي على التشريع تنظيمها لشعبها وتعقدها ودقتها واختلاف مفهومها من مكان لآخر في الدولة.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: بحث الضبط الذاتي لدى طلبة الاقسام الداخلية doc
إثبات العرف كمصدر من مصادر التشريع
يذهب أغلب فقهاء القانون العام إلى أن أن العرف التشريع يعتبر قاعدة قانونية، والمفروض أن القاضى يعلم بها وعليه أن يطبقها من تلقاء نفسه، ولايسوغ له أن يتخذ من عجز المدعي عن الإثبات دليلا على عدم قيام القاعدة العرفية. غير أنه ينبغي التسليم بأن معرفة التشريع أيسر على القاضي من معرفة العرف، إذ التشريع نصوص مدونة في وثائق معلومة ومنشورة.
لكن في نفس الوقت من الضروري أن نأخذ في الاعتبار أن العرف لا يعدو أن يكون مجرد معنی يستخلص مما يجري عليه العمل في الجماعة كسنة ملزمة. مما يتعذر معه إلزام القاضي بالإحاطة بها إحاطة كاملة، خاصة وهو غالبا عرف محلي أو طائفي يختلف باختلاف الجهات واختلاف الطوائف.
من أجل ذلك يكون للقاضي أن يتوسل بكل الطرق الموصلة إلى الوقوف على العرف، فله أن يكلف الخصم الذي يدعي وجود قاعدة عرفية ويطالب بتطبيقها في موضوع النزاع، القيام بإثبات وجودها وتحديد مضمونها، بل الغالب في العمل أن يبادر هذا الخصم فيقوم بإثبات وجود القاعدة العرفية التي يدعيها دون انتظار التكليف القاضي له بهذا الإثبات. ويجب أن يؤخذ في الاعتبار هنا أن محل الإثبات في هذه الحالة وجود قاعدة قانونية جرى بها عرف معين، فلا يجوز التعويل فيه على الإقرار أو اليمين لأن القواعد القانونية لا تثبت من طريقهما.
وإنما يجوز إثبات العرف من طريق إثبات السوابق العملية أو السوابق القضائية أو عن طريق شهادة أشخاص ذوي خبرة بما يجري عليه العمل في نوع العلاقات المدعي نشوء العرف بشأنها مع الأخذ في الاعتبار الضوابط التي تتعلق بالتعاقد بين الأطراف عند اعتبار العرف مصدرا من مصادر التشريع.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: المرافق التعليمية ودورها في العملية التعليمية
مزايا العرف كمصدر للتشريع
العرف كمصدر للتشريع مزايا، منها :
– يساير العرف ظروف الجماعة ورغبتها في نشأته وحياته وزواله فهو يتابع المجتمع في تطوره ويبدو أكثر مرونة في مسايرة الأوضاع الاجتماعية من القانون المكتوب ويتكون مع ظروف الحياة ويتغير بتغيرها ويزول بزوالها. فإذا تغيرت ظروف الجماعة نجده يتطور ولو ببطء ليساير الظروف الجديدة .
– يسد العرف نقص في التشريع فيكون مصدرا مكملا له : في العرف يعاون التشريع في تنظيم وحكم ما يحيله إليه من الأمور لأن التشريع بدوره من وضع البشر وبالتالي فلابد أن يعتريه النقص والنسيان والإغفال كما أنه ومهما بلغت قدرته ودقته قد لا يستطيع الإحاطة بالحلول اللازمة لمواجهة أمور الجماعة كافة, خاصة المسائل التي يستعصي على التشريع تنظيمها لشعبها وتعقدها ودقتها واختلاف مفهومها من مكان لآخر في الدولة , عيوب العرف عيوب العرف كمصدر للتشريع.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: نظريات التأثير الإعلامي محمد بن سعود البشر
يوجد عيوب العرف كمصدر تشريعي ومن هذه العيوب:
العرف بطيء النشأة ذلك أن ظهور القاعدة العرفية وتعديلها يحتاج إلى الوقت طويل كي يعتاد الناس على حل معين ويصبح ملزما لهم ومن ثم فهو لا يلبي حاجات الجماعة المتطورة التي تحتاج إلى تنظيم سريع, في العرف مثلا لا يصلح لتنظيم المشاكل المترتبة على وقوع خطر الفيضانات و الأوبئة و حالات الطوارئ الأخرى نشوب حرب مثلا.
– صعوبة الاهتداء إلى العرف ويرجع سبب ذلك إلى اختلاف القواعد القانونية المنظمة لذات الموضوع في إقليم الدولة الواحدة وتعدد الأعراف وتنوعها من إقليم لآخر , يجعل من الصعب على القاضي وعلى الباحث عموما أن يهتدي إليها , كما أن اختلاف القاعدة التي تحكم المسألة الواحدة في البلد الواحد , يتعارض مع مصلحة الدولة التي تقضي وحدة القانون فوق ترابها. . لا تكون القاعدة العرفية دائما واضحة الحدود والمضمون على وجه الدقة فليس من السهل تحديد هذه القاعدة والتثبت من وجودها ومضمونها ووقت ظهورها مما قد يثير الاختلاف في الرأي بين القضاة عند تطبيقها تبعا لوجهة نظر كل واحد منهم.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: بحث عن تلوث البيئة وعوامل وأسباب تلوثها
أركان العرف
رغم اختلاف الفقهاء في تحديد أركان العرف لكي يكتسب الصفة القانونية. إلا أن الرأي الغالب والمُستقر عليه أنه يشترط في القاعدة العرفية وافر العنصريين المادي والمعنوي لكي تكتسب الصفة القانونية الملزمة، وبيان هذان العنصران كالتالي:
العنصر المادي: وهو ينتج من تكرار واقعة معينة، وإتباعها بصفة متواترة دون الرجوع أو العول عنها مثل تكرار اللجوء إلى التحكيم من جانب أشخاص المجتمع لفض النزاعات التي احتدمت بينهما قد أدي إلى ظهور السوابق القضائية.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: دراسات في تاريخ الخليج العربي الحديث والمعاصر عبد القادر القحطاني
العنصر المعنوي
ويقصد به الإعتراف ضمنيا من جانب أشخاص المجتمع بضرورة إتباع القاعدة الجديدة وعدم مخالفتها وذلك بإحترمها والخضوع لها والإقتناع بأنها ذات طبيعة قانونية ملزمة. وعليه فلكي تكتسب القاعدة العرفية الطبية القانونية الملزمة يجب أن يتوافر فيهاا لركنان المادي والمعنوي حتى تستقر وتصلح لتنظيم أي علاقة بين الأشخاص وتكتسب هذين الركنين نتيجة إتباعها من جانب أشخاص المجتمع عامة منذ فترة طويلة وبطريقة ثابتة ومنظمة، والتزموا بها بعد أن أدركوا وجوب احترامها ، وبجود جزاء قانون يبطق على من يخل بها، ويكتسب من يضار من مخالفة حكمها حقًا يمكنه المطالبة به إما وديا أو بالإلتجاء إلى التحكيم والقضاء.
يمكنك الاطلاع أيضًا على: بحث عن العلاقة بين الانحراف والفشل الدراسي
المراجع
[1] صوفي أبو طالب. تاريخ النظم القانونية والاجتماعية. مكتبة النهضة المصرية. الطبعة الثانية. 1998 . القاهرة. ص 127
[2] عبد الحي حجازي: المدخل لدراسة العلوم القانونية، جامعة الكويت، 1972، ج1
[3] عبد السلام الترمانيني . القانون المقارن و المناهج القانونية الكبرى المعاصرة. جامعة الكويت, 1982 , ص 204
[4] صوفي أبو طالب. المرجع السابق. ص 91
[5] عباس شومان . مصادر التشريع الإسلامى. الدار الثقافية للنشر والتوزيع. الطبعة الأولى. 2013 . القاهرة . ص 34
[6] محمد عزمي البكري. موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في القانون المدني الجديد – المجلد الأول. دار محمود للنشر والتوزيع. الطبعة الأولى. 2003 . ص 413
[7] حسنين محمود حسنين . العرف والعادة بين الشريعة الاسلامية والقانون الوضعى. دار النهضة العربية الحديثة. الطبعة الثانية .1998 . القاهرة . ص 234
[8] عبد السلام التونجي. التعاقد في الشريعة والقانون. مكتبة الأنجلو. الطبعة الثالثة. 1997 . القاهرة. ص 157
[9] السيد صالح عوض. أثر العرف في التشريع الإسلامي. دار الكتاب الجامعي. الطبعة الأولى. 1989 .القاهرة. ص211.
تحميل بحث التقاليد العرفية كاملًا
